Jobs Act (2° approfondimento) : Il licenziamento discriminatorio, nullo o orale

Martedì, 10 Marzo 2015 16:21

Il licenziamento discriminatorio, nullo o oralea cura di Confindustria

L’art. 2 del Decreto Legislativo n. 23/2015 prevede le conseguenze sanzionatorie del licenziamento discriminatorio, nullo o orale, la cui disciplina può essere assimilata a quella prevista dai primi tre commi dell’art. 18 della Legge n. 300/1970.

Confrontando le due disposizioni è, però, possibile rilevare delle differenze nella formulazione. È, pertanto, opportuno approfondire l’ambito di applicazione del regime sanzionatorio previsto dall’art. 2 del D. Lgs. n. 23/2015.

Per quanto riguarda il licenziamento discriminatorio è stato sostituito il riferimento all’art. 3 della Legge n. 108/1990 con il più diretto riferimento all’art. 15 della Legge n. 300/1970 cui la prima norma rinvia. Peraltro, il superamento del richiamo all’art. 4 della Legge n. 604/1966 non altera il contenuto precettivo della norma dal momento che le ipotesi di discriminazione contemplate da quest’ultima disposizione risultano ricomprese in quelle previste dall’art. 15 della Legge n. 300/1970.

In definitiva non si rivengono differenze nel novero delle ipotesi di discriminazione previste dal D. Lgs. n. 23/2015. Si ricorda, peraltro, che secondo la migliore dottrina, e come affermato espressamente dalla giurisprudenza dell’Unione Europea, l’elencazione normativa delle ipotesi di discriminazione ha carattere tassativo – anche a ragione del fatto che si tratta di ipotesi di nullità – e, pertanto, non è suscettibile di integrazioni neanche in via analogica (cfr. Corte giust. 18 dicembre 2014, causa C-354/13, FOA, par. 36).

Anche per quanto riguarda le ipotesi di nullità la formulazione normativa risulta diversa. La nuova norma in maniera più sintetica fa riferimento “agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”.

La nuova formulazione ricomprende sicuramente i casi di nullità precedentemente elencati dall’art. 18, comma 1:

1. licenziamento in concomitanza di matrimonio in violazione dell’art. 35 del D. Lgs. n. 198/2006;
2. licenziamento in occasione della gravidanza in violazione dell’art. 54 del D. Lgs. n. 151/2001.

In tali casi la nullità è, infatti, effettivamente espressamente prevista dalla normativa citata.

L’attenzione dei primi commentatori si è poi concentrata sul mancato richiamo dell’art. 1345 c.c.

Tuttavia, si ritiene che l’ipotesi del licenziamento intimato per motivo illecito determinante sia ricompresa tra le ipotesi di nullità espressamente previste dalla legge. Infatti, sebbene l’art. 1345 c.c. non preveda espressamente la sanzione della nullità, quest’ultima è, invece, espressamente contemplata dal comma 2, dell’art. 1418 c.c.

Conseguentemente risulta ragionevole ritenere che anche il licenziamento intimato per motivo illecito determinante, ai sensi dell’art. 1345 c.c., rientri nel novero dei “casi di nullità espressamente previsti dalla legge” con conseguente applicazione della sanzione della reintegrazione prevista dall’art. 2 del D. Lgs. n. 23/2015.

Si ricorda comunque che la giurisprudenza ha riconosciuto la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 1345 c.c. in ipotesi di licenziamento limitate e ben circoscritte, in larga parte riconducibili al licenziamento cd. ritorsivo o per rappresaglia (cfr. Cass. n. 17087/2011).

Il regime sanzionatorio di cui all’art. 2 del D. Lgs. n. 23/2015 resta applicabile per il licenziamento intimato in forma orale.

Infine, la versione definitiva del D. Lgs. n. 23/2015 include tra le ipotesi di licenziamento illegittimo per le quali trova applicazione il regime di cui all’art. 2, il licenziamento viziato da difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore ai sensi dell’art. 4, comma 4, e 10, comma 3. 

Viene così modificato il regime di tutela rispetto all’art. 18 della Legge n. 300/1970 che, invece, in tale ipotesi prevede la sanzione della reintegrazione ma con riconoscimento di un’indennità risarcitoria non superiore a 12 mensilità.

Merita, invece, di essere evidenziato come il D. Lgs. n. 23/2015 non prevede, a differenza dell’art. 18 della Legge n. 300/1970, una disciplina specifica per il licenziamento intimato in violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c. (cd. licenziamento per superamento del periodo di comporto).

A nostro avviso, il licenziamento per superamento del periodo di comporto rientra nel regime generale, previsto dall’art. 3, comma 1 (che tratteremo tra breve), ossia nel regime che prevede l’esclusiva applicazione della tutela indennitaria.

A tale conclusione si perviene, anzitutto, per la mancata previsione di una disposizione ad hoc che disciplini il licenziamento per superamento del periodo di comporto, dal che deriva l’applicazione del “regime sanzionatorio generale” che, come detto, nel contratto a tutele crescenti è il regime indennitario.

La conclusione è, poi, rafforzata dal fatto che, anche tra le ipotesi previste dall’art. 2 del D. Lgs. n. 23/2015 (ossia le ipotesi che portano all’applicazione della tutela della reintegrazione), non vi è un riferimento espresso all’ipotesi del licenziamento per superamento del periodo di comporto.

Tornando alle conseguenze sanzionatorie che derivano dalle ipotesi previste dall’art. 2, si evidenzia che queste ultime sono identiche a quelle previste dai primi tre commi dell’art. 18 della Legge n. 300/1970, ossia: reintegrazione “piena”, che comporta il riconoscimento di un’indennità pari alle retribuzioni dovute dal momento del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione (dedotto l’aliunde perceptum) e il diritto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Resta, inoltre, ferma la possibilità per il lavoratore di richiedere, in sostituzione della reintegrazione un’indennità pari a quindici mensilità.

Un’importante novità, come si è già avuto occasione di evidenziare, è rappresentata dalla diversa nozione di retribuzione da prendere a parametro ai fini della determinazione dell’indennità risarcitoria: l’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.